منازعات إبرام الصفقات العمومية
مقدمـــة:
ما من شك أن التطورات المتلاحقة التي شهدها العالم بأسره في الآونة الأخيرة وما رافق ذلك من تحديات كبيرة مرتبطة أساسا بمسار العولمة ومتطلبات الانخراط الإيجابي في مسلسل الانفتاح الاقتصادي والتنافس الدولي،كل ذلك فرض على الدول ضرورة مسايرة هذه المعطيات من خلال تأهيل اقتصاديتها لكسب رهانات التنمية الشاملة.
والمغرب كباقي دول العالم يحاول إدماج نظام الصفقات العمومية في صلب اهتماماته الاقتصادية ومجهوداته لتقوية مكونات الاقتصاد الوطني حتى يتمكن هذا الأخير من خوض غمار المنافسة الدولية بأوفر حظوظ النجاح[1].
ويعد قطاع البناء والأشغال العمومية من القطاعات التي احتلت موقعا متقدما في بلورة أهداف المغرب الطموحة لأجل بناء اقتصادي عصري قوي وتنافسي من خلال الدور الذي يطلع به في تنفيذ البرامج الضخمة المتعلقة بعصرنة وتطوير التجهيزات الكبرى والبنيات التحتية، وذلك طبقا للمواصفات الدولية، باعتبارها من الشروط الضرورية للاستفادة من الفرص التي تتيحها اتفاقيات التبادل الحر، التي أبرمتها بلادنا مع شركائها الدوليين، وعاملا في تثمين الاستثمار الوطني[2].
وسعيا نحو تحقيق ذلك تم الشروع في العديد من الإصلاحات البنيوية الرامية إلى إطلاق الحريات الخاصة وتحرير الاقتصاد الوطني.
في هذا السياق، وبغرض تحيين الترسانة القانونية التي تؤطر تدبير نظام الصفقات العمومية ولمسايرة ركب الحداثة والتطور جاء المرسوم رقم 2.06.388 بتاريخ 5 فبراير 2007 بشأن تحديد شروط وأشكال إبرام صفقات الدولة وكذا بعض القواعد المتعلقة بتدبيرها ومراقبتها[3].
وذلك في إطار توجه يرمي إلى تحقيق هدفين أساسين كبيرين يهم الأول السعي نحو إرساء القواعد التي من شانها ضمان الشفافية في تعاملات الإدارة والمساواة بين جميع المتنافسين، وكذا ضمان فعالية النفقة العمومية، بينما يتجلى الهدف الثاني في حرص المشرع على إيجاد نوع من التوازن بين المصلحة العامة عن طريق منح الإدارة مجموعة من السلط والامتيازات الاستثنائية غير المألوفة في التعاقدات العادية، وبين المصلحة الخاصة عن طريق التنصيص عن مجموعة من الضمانات والحقوق المخولة للمقاولة صاحبة الصفقة، حتى يتأتى تحقيق الغاية المرجوة من الصفقة العمومية وهي تمكين الإدارة من تحقيق أهدافها في أسرع وقت ممكن وبشكل أفضل وبأقل تكلفة ممكنة[4].
قبل الخوض في صلب الموضوع، يجدر التساؤل بداية عن المقصود بالصفقة العمومية حتى نتمكن من الإلمام بها، وتقريب القارئ من هذه العبارة التي اتسع نطاق تداولها داخل أوساط المعنيين المهتمين والمواطنين على حد سواء.
وتأسيا على ذلك يمكن القول أن المشرع المغربي ومن خلال مرسوم 5 فبراير 2007 في مادته الثالثة اعتبر الصفقة بمثابة “كل عقد بعوض يبرم بين صاحب مشروع من جهة وشخص طبيعي أو معنوي من جهة أخرى يدعى مقاول أو مورد أو خدماتي، ويهدف إلى تنفيذ أشغال أو تسليم توريدات أو القيام بخدمات”.
وتجدر الإشارة إلى أن المشرع كان قد عرف الصفقة العمومية في المرسوم السابق 30 دجنبر 1998، على خلاف مرسوم 1976 الذي لم يضع تعريفا دقيقا لها فقط أشار إلى كونها عقود مكتوبة تشكل دفاتر التحملات عناصرها الأساسية بحيث اكتفى فقط بتحديد شكلها[5].
أما على المستوى الفقهي فقد اعتبر الأستاذ روني روموف(R) romeuf الصفقة العمومية بمثابة “عقد بموجبه يتعهد شخص خاص ( فردا أو شركة، مقاول صناعي أو تجاري …) أمام شخص عام (دولة، جماعة محلية، مؤسسة عمومية…) بإنجاز عمل عمومي لحساب الشخص مانح الصفقة وتحت مراقبته، وذلك بعد الاتفاق على ثمن محدد”[6]، علما بأنه أقر منذ البداية بأنه ليس من السهل إعطاء تعريف دقيق لمفهوم الصفقة العمومية.
بينما يرى الأستاذ باتريك شويلتز(P) Schultz أن الصفقات العمومية هي تلك العقود المبرمة في إطار الشروط القانونية المنصوص عليها من طرف الجماعات العمومية بهدف إنجاز أشغال أو التزويد من أجل خدمات معينة”[7].
أما بالنسبة للفقه المغربي فيلاحظ ندرة المحاولات في هذا الإطار ونسجل محاولة الباحث بوتقبوت عبد المجيد(A) Boutaqbout الذي اعتبر الصفقات العمومية بمثابة “عقد خاص بمقتضاه يتعهد شخص خاص أمام شخص عام (دولة، جماعة محلية، مؤسسة عمومية…) بإنجاز شغل أو عمل معين لحساب الشخص العام وتحت مراقبته”[8].
وكذلك تعريف الأستاذ عبد الله حداد الذي اعتبر الصفقات العمومية هي ذلك العقد الذي يربط شخص من أشخاص القانون العام وفرد أو شركة بمقتضاه يتعهد بالقيام بعمل من أعمال البناء والترميم أو الصيانة في عقار لحساب هذا الشخص المعنوي العام تحقيقا لمصلحة عامة مقابل ثمن محدد في العقد[9].
وهكذا ومن خلال استعراض بعض التعاريف القانونية والفقهية يمكن القول بأن الصفقات العمومية تشكل الوسيلة القانونية التي تعتمدها الإدارة في تدبير سياستها التنموية والاجتماعية.
وقد عرف النظام المتعلق بإبرام الصفقات العمومية بالمغرب محطات أساسية وتطورات تاريخية اتسمت في الكثير من الأحيان بالتباين تبعا للسياق العام الاقتصادي، والاجتماعي والسياسي.
وهكذا ومع بداية التغلغل الأوربي في المغرب تم التوقيع على العديد من الاتفاقيات التي خصصت حيزا مهما لموضوع الصفقات العمومية، كان أبرزها على الإطلاق عقد الجزيرة الخضراء المؤرخ في 7 أبريل 1906 الذي حاول من خلال الفصل 107 ضبط تدبير الصفقات العمومية تماشيا مع سياسة الباب المفتوح المنتهية آنذاك لصالح الأطماع الأجنبية[10].
علاوة على ذلك، استمر العمل طيلة فترة الحماية بالقوانين الموروثة عن المستعمر الفرنسي لاسيما قانون 1917 حول المناقصة وقانون 1943 بخصوص طلب العروض. غير أن المعطيات الظرفية الجديدة التي أعقبت مباشرة حصول البلاد على الاستقلال، فرضت على الدولة المغربية الانخراط بفعالية في معترك الحياة الاقتصادية ورفع كل التحديات التي خلفها رحيل الاستعمار ووعيا بجسامة الأعباء وثقل المسؤوليات استعانت السلطات العمومية بالمقاولات الخاصة قصد إنجاز المشاريع المرسومة والأوراش المزمع فتحها.
هكذا، صدر الظهير الملكي المؤرخ في 6 ماي 1958 والمرسوم رقم 8 غشت 1958 المتعلقين على التوالي بمحاسبة الدولة والمحاسبة البلدية بهدف جعل مسطرة إبرام الصفقات العمومية تستجيب للواقع الجديد، حيث نص الفصل 29 من الظهير على أن صفقات الدولة تبرم على أساس المنافسة، عن طريق المناقصة العمومية حسب الأشكال والشروط المحددة بواسطة مرسوم[11].
لكن المقتضيات الواردة في هذا القانون لم ترق إلى مستوى التطلعات، بعدما تبين أن هناك تشتت كبير على مستوى القواعد والإجراءات المنظمة عقب صدور مجموعة من المناشير[12].
بعد ذلك وتماشيا مع السياسة الحكومية التي طبعتها نزعة لبيرالية، صدر مرسوم 19 ماي 1965 المتعلق بإبرام صفقات الأشغال والتوريدات والخدمات المبرمة لحساب الدولة، حيث حاول المشرع المغربي من خلاله تجميع الشتات القانون في وثيقة واحدة يسهل الرجوع إليها، جاعلا من المناقصة الأسلوب الأساسي لإبرام الصفقات العمومية تحت ذريعة تحقيق اكبر وفر مالي للإدارات العمومية[13]، أما عن اختيار المقاول الجيد فيأتي في الدرجة الثانية.
ولكن بعد التقدم العلمي والتقني وتطور التكنولوجيا فرض على الدولة أن تتجه وجهة أخرى في البحث عن الجودة التي يتطلبها التخصص والمهارة والقدرات الفنية والمالية للمقاول دون الإخلال بعنصر التوفير المالي للدولة، الأمر الذي دفع السلطة التنظيمية المغربية إلى الإسراع بإدخال تعديلات على مرسوم 19 ماي 1965 وإحلال محله مرسوم 14 أكتوبر 1976 الذي منح الإدارة سلطات واسعة في اختيار إحدى طرق إبرام الصفقات- التي تراها مناسبة- دون التقيد بأي مبلغ مالي، وبالنظر إلى تلك الطرق نستنتج منها كذلك استغناء المرسوم عن المناقصة من طرق إبرام الصفقات العمومية[14].
وعلى هذا النهج سار مرسوم 30 دجنبر 1998، غير انه ذهب إلى أبعد من ذلك بإدخاله لعدة تغييرات وتعديلات على مرسوم سنة 1976 – الذي سبق ذكره- سواء من حيث المضمون أو الشكل، وذلك لتجاوز الثغرات التي ظهرت على مدى تطبيقه نظرا للتطور التكنولوجي السريع وعدم مسايرة ذلك المرسوم المنسوخ للواقع الاقتصادي والاجتماعي للبلد وتعقد مسطرته التي تسبب في تأخير إنجاز الصفقات وضياع الكثير من مصالح الأطراف المعنية[15].
وعلى الرغم من هذه التعديلات التي لحقت مقتضيات إبرام الصفقات العمومية، إلا أنها لم تستطع مسايرة التطورات التي عرفتها البلاد من خلال تحرير الاقتصاد وتنمية القطاع الخاص وعصرنة الإدارة.
ولأجل هذه المواكبة جاء مرسوم 2.06.388 بتاريخ 5 فبراير 2007 ناسخا لمرسوم 1998 بمقتضيات جديدة تستجيب لمطالب الفاعلين في الحقل القانوني وتشكل منعطفا أساسيا في تاريخ المنظومة التشريعية التي تعاقبت على المغرب في ميدان الصفقات العمومية وصولا إلى وضع رؤية عصرية لنظام إبرام الصفقات العمومية تأخذ بعين الاعتبار الأبعاد الاقتصادية والمالية والاجتماعية للصفقات.
ويمكن القول بان هذا المرسوم الجديد 5 فبراير 2007 كرس مجموعة من المبادئ أهمها: اعتماد الشفافية والديموقراطية في اختيار نائل الصفقة على نحو أفضل مما كان عليه في ظل المرسوم السابق، المساواة في الوصول إلى الطلبيات العمومية، سن قواعد محددة جدا للمساطر المنظمة لكيفية إسناد وتسير الصفقات، ضمان حقوق المقاولات للمشاركة في الصفقات العمومية، وضع أحسن قاعدة أو وسيلة للحاجيات وإرضاء للاختيار المواصفات المطلوبة والمطابقة للنماذج المغربية المصادق عليها وطنيا أو دوليا.
والمطلوب أن يعمل كل طرف مستثمرا كان أم صاحب مشروع، على احترام هذه المبادئ وكل المقتضيات القانونية التي جاء بها هذا المرسوم، وعلى القضاء الإداري أن يساهم في بلورة هذه النصوص مستلهما روحها دون التوقف عند حرفتيها حتى يساهم في وضع حد لبعض الممارسات اللامشروعة والتي ينتج عنها تبذير المال العام فيما لا يعود بالنفع العام[16].
وذلك عندما تقع نزاعات مترتبة عن إبرام الصفقات العمومية في إطار علاقة تعاقدية بين الإدارة والمقاولين أو الموردين الذي يعهد إليهم بإنجاز الصفقات العمومية نتيجة الصعوبات التي تعترض مختلف مراحل الصفقة سواء قبل أو بعد إبرامها.
فالقضاء الإداري يمكن أن يتدخل في مجال الصفقات العمومية في بداية إبرامها أو أثناء تنفيذها، إلا أن الذي يهمنا في هذا البحث المتواضع دراسة منازعات إبرام الصفقات العمومية والتي تنصب بالأساس على حالات الإخلال بإجراءات المنافسة المنصوص عليها بمقتضيات المرسوم المنظم للصفقات العمومية.
غير أن تنظيم المنافسة في مجال إبرام الصفقات العمومية لا يهدف فحسب إلى ترسيخ المساواة بين الفاعلين الاقتصاديين أمام فرص الظفر بها، بل هو أيضا وسيلة لضمان شفافية إبرام الصفقات وفعالية النفقات المرصودة لإنجاز الأعمال اللازمة لسير المرافق العامة.
وحالات الإخلال بضوابط المنافسة كثيرة ومتنوعة ومنها[17]: عدم مراعاة شروط الإشهار التي أصبحت لا تقتصر فقط على الإعلان عن تنظيم المنافسة من أجل نيل صفقة: – افتعال عنصر الاستعجال من طرف الإدارة بغاية تضييق نطاق المنافسة والتعامل وفق صيغة الصفقات التفاوضية التي توسع من حريتها في التعاقد – ضم حصص أشغال بشكل متعمد قصد توسيع دائرة التعامل مع متعهد مفضل لدى الإدارة- استعمال إمكانية تصحيح خطأ مادي بأحد العروض بغاية تعديله بما يقوي حظوظ صاحبه في نيل الصفقة – عدم مراعاة معايير نظام الاستشارة الذي يتعين اعتماده في انتقاء أفضل العروض- تقديم معلومة امتيازية لحد المتنافسين ضدا على مبدأ المساواة في الإعلام إلى غير ذلك من حالات أخرى.
وعليه فحالات الإخلال هذه – وغيرها كثيرة طبعا- تتم في مرحلة سابقة لتاريخ نشوء الالتزامات التعاقدية برسم الصفقة، وتبعا لهذا فإن المنازعات المتعلقة بمرحلة إبرام الصفقات العمومية تتميز باتحاد طبيعتهما القانونية مع قضاء الإلغاء، على اعتبار أنها بالتعريف قرارات منفصلة عن العقد الإداري الغير الموجود أصلا بهذه المرحلة.
فالقرارات الممهدة أو المنفصلة عن العقد يمكن أن تكون سابقة كالقرارات التحضيرية والتي تستهدف التمهيد لإبرام صفقة أو إبعاد بعض المرشحين من المشاركة في المنافسة دون مبرر، ويمكن أن تكون مصاحبة لعملية التعاقد مثل قرار رفض المصادقة على العقد أو أن تصدر المصادقة مخالفة للشكليات التي فرضها القانون، كما يمكن أن تشمل القرارات المتخذة في مرحلة تنفيذ العقد، مثل القرارات المتخذة استنادا للقوانين والتنظيمات دون أن ترتكز على بنود العقد[18].
وعلى الرغم من أن القرارات الممهدة لإبرام الصفقات العمومية تعتبر في الأصل قرارات انفرادية قابلة بطبيعتها للإلغاء، فإن ذلك لا يعفي كليا الراغب في مخاصمتها قضائيا في هذا المجال منازعات إبرام الصفقات العمومية اللجوء إلى القضاء الشامل الذي يعتبر امتدادا لقضاء المشروعية وذلك من أجل استخلاص الآثار القانونية المترتبة عن الحكم بإلغاء تلك القرارات الممهدة لإبرام الصفقات.
تحديد الإشكالية:
تأسيسا على ذلك تتمحور إشكالية الموضوع حول مدى مساهمة القضاء الإداري من خلال الأحكام والقرارات التي يصدرها في إطار منازعات إبرام الصفقات العمومية سواء في إطار قضاء الإلغاء أو القضاء الشامل في تقييد بعض سلطات الإدارة المخولة لها قانونا في هذا المجال وكذا في ترسيخ وبلورة الأهداف والمرامي التي استهدفها المشرع من ضبطه للأحكام المنظمة لإبرام الصفقات العمومية.
وما مدى الحماية التي وفرها للمتنافسين في مجال إبرام الصفقات العمومية وإلى أي حد استطاع أن يوفق بين المصلحة العامة والمصلحة الخاصة في هذا المجال؟ تلك هي التساؤلات التي سوف يتم معالجتها في هذا الموضوع، لكن قبل ذلك لابد من الوقوف عند أهمية طرح هذه الإشكالية.
أهمية الدراسة:
إن أهمية الإجابة على هذه التساؤلات، وبالتالي أهمية موضوع إبرام الصفقات العمومية تتجسد في كونها تلعب دورا هاما لا من الناحية الاقتصادية ولا الاجتماعية، فأما على الصعيد الاقتصادي فيتم إنعاش النسيج الاقتصادي للبلاد وتوفير السيولة اللازمة للمقاولات المتعاقدة مع الدولة، أما على الصعيد الاجتماعي فيتم مساهمته في توفير مناصب الشغل لفائدة اليد العاملة وبالتالي التقليص من حدة آفات البطالة، وذلك بالنظر إلى العدد الهائل من الموارد البشرية التي يعبئها قطاع الصفقات العمومية.
كما تكمن هذه الأهمية بالخصوص في حجم المستجدات التي جاء بها المرسوم الجديد المتعلق بتحديد شروط وأشكال إبرام صفقات الدولة، والذي يعتبر برأي الكثير من المتتبعين مكسبا هاما على درب التخليق الحقيقي للحياة الاقتصادية بالمغرب وترسيخ قيم النزاهة والشفافية وتوفير مناخ تنافسي يشجع على المبادرة والعطاء، ووصولا إلى تأهيل الاقتصاد الوطني ورفع كل التحديات والإكراهات التي تعوق تحقيق التنمية الشاملة.
أسباب اختيار الموضوع:
وبهذه الأهمية القصوى التي يكتسيها الموضوع شكلت دافعا قويا لتناوله والإنكباب على دراسته بكل حماس وإقدام، بعدما ثار في نفسي ملف إبرام الصفقات العمومية شغفا معرفيا بالنظر إلى حجم المشاكل التي يختزنها مستوى التطلعات والرهانات المعقودة عليه.
منهج الدراسة:
إذا كان المنهج عبارة عن طرق وأساليب بحثية ضرورية في البحث العلمي لاكتشاف حقيقة علمية معينة، والوصول إلى هدف البحث بطريقة منطقية فإنه ولما كان موضوع الدراسة يتعلق بمنازعات إبرام الصفقات العمومية فإن المناهج التي سيتم اتباعها ستكون هي المنهج الإستقرائي وذلك قصد استقراء الأحكام القضائية ذات الصلة بالموضوع، ثم المنهج التحليلي الذي سوف يسمح لنا بتحليل مضمون تلك الأحكام وذلك وفق الخطة التالية.
خطة الدراسة:
وتأسيسا على ذلك ستكون الخطة التي سوف نتبعها في هذه الدراسة والمتعلقة بموضوع منازعات إبرام الصفقات العمومية على النحو التالي:
الفصل الأول: دور قضاء الإلغاء في مراقبة مشروعية القرارات الممهدة لإبرام الصفقات العمومية.
الفصل الثاني: دور قضاء الشامل في حماية حقوق المتنافسين وفرض ضوابط إبرام الصفقات العمومية.
للتحميل pdf اضغط هنا
إقرأ أيضا: صناعة القرار السياسي بالمغرب
اجراءات التبليغ والتنفيذ في العمل القضائي (دراسة مقارنة)pdf
الالتقائية في الحكامة المحلية الجديدة المبادرة الوطنية للتنمية البشرية نموذجا
الضريبة على القيمة المضافة وفق اخر تعديلات المدونة العامة للضرائب
التدبير العمومي الإدارة المغربية نموذجا
[1] – مولاي هاشم عالمة “الصفقات العمومية بالمغرب النظام القانوني والرقابة القضائية”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة جامعة الحسن الثاني عين الشق كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بالدار البيضاء 2003/2004 ص 1.
[2]– كلمة السيد الوزير الأول بمناسبة افتتاح أشغال المناظرة الثانية للبناء والأشغال العمومية التي كان شعارها” البناء والأشغال العمومية في تطوير مستمر”، 22 مارس 2006 الموقع الالكتروني www.pm.gov.ma
[3]– مرسوم رقم 2.06.388 صادر في 16 محرم 1428 (5 فبراير 2007) المتعلق بتحديد شروط وأشكال إبرام صفقات الدولة وكذا بعض القواعد المتعلقة بتدبيرها ومراقبتها ج. ر. عدد 5818 بتاريخ 19 أبريل 2007 ص 1235.
[4]– محمد الزياتي “القاضي الإداري والصفقات العمومية بالمغرب “المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية دراسات عدد مزدوج 78-79 / 2008 ص 12.
[5]– حميدي حماد “طرق إبرام الصفقات العمومية بالمغرب” رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة جامعة محمد الخامس كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية أكدال الرباط 1982.
[6]-romeuf (R), « la pratiques des marchés publics » 4édition, Delmas paris, 1988 p 11.
[7]– Schultz (P) : « Eléments du droit des marchés publics » L. G.D.J paris 1996, p 22.
[8]– boutaqbout ( A) « gestion des marchés publics » REMALD, guides de gestion N° 4/1997 p 7.
[9]– عبد الله حداد “صفقات الأشغال العمومية ودورها في التنمية، منشورات عكاظ الطبعة الثانية شتنبر 2002 ص 4.
[10] – مولاي هاشم عالمة، ” الصفقات العمومية بالمغرب، النظام القانوني والرقابة القضائية” مرجع سابق ص 43.
[11] – حميدي حماد، “طرق إبرام الصفقات العمومية بالمغرب” مرجع سابق ص 28.
[12]-Bensalem (E), « Marchés publics et concurrence au Maroc, in concurrence et développement
2-économique et sociale au Maroc » acte de collègue international organisée à la faculté de droit Marrackkech 2-3 décembre 1993 p 10.
[13] – الشافعي عبد الرحيم، “المنافسة في ميدان الصفقات العمومية الجماعية: الإطار القانوني والواقع العملي” رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة جامعة الحسن الثاني عين الشق كلية الحقوق الدار البيضاء 1999 ص 26.
[14] – مليكة الصروخ “الصفقات العمومية في المغرب (الأشغال –التوريدات- الخدمات)” الطبعة الأولى 2009 ص 30-31.
[15] – مليكة الصروخ “الصفقات العمومية في المغرب” مرجع سابق ص 31.
[16] – محمد لمزوغي “مجال تدخل القضاء الإداري في حماية الاستثمار” المجلة المغربية للمنازعات القانونية عدد 1 – 2004 ص 14.
[17] – الجيلالي أمزيد “القضاء الاستعجالي في منازعات إبرام الصفقات العمومية” المجلة المغربية للإدارة المحلية وللتنمية سلسلة مواضيع الساعة عدد 50-2005 ص 73-74.
[18]– عبد الله حداد “منازعات العقود الإدارية بين القضاء الشامل وقضاء الإلغاء “الندوة الأولى للقضاء الإداري 18 و 19 ماي 1995 تحت عنوان المحاكم الإدارية دعامة من دعائم دولة القانون ص 66.
